¿Constituir en Delaware? Mitos, realidades y el «Delaware flip»


Introducción

Delaware es un pequeño estado en la costa este de los EEUU, no lejos de importantes áreas metropolitanas (Washington DC, Baltimore, Filadelfia y Nueva York), con menos de 1 millón de habitantes. Su ciudad más grande es Wilmington, con una población de alrededor de 71.000 habitantes. Además de ser el estado natal del presidente Biden, un orgulloso «delawareano», es famoso por algunas ventajas que ofrece a las empresas. 

Al establecer una subsidiaria en los EEUU, una de las principales decisiones que deben tomar las empresas internacionales es qué estado elegir. Hay muchas implicaciones que necesitan ser analizadas cuidadosamente. Desafortunadamente, hay bastante información errónea con respecto a los pros y los contras de las diferentes opciones. Mucho de ello está relacionado con las supuestas ventajas derivadas de establecer el negocio en el estado de Delaware, que escuchamos a menudo de nuestros clientes. En este artículo abordamos estos temas.

Para una revisión completa de los pasos necesarios para establecer un negocio en los EEUU, recomendamos nuestra guía, diseñada para empresas y emprendedores internacionales.

Constitución vs Operaciones

Es importante comprender que se deben tomar dos decisiones clave: dónde se crea la entidad legal que representa a la empresa estadounidense y dónde se tendrá su sede inicial. Pueden ser estados diferentes, en cuyo caso la empresa probablemente deba registrarse en ambos. Casi todos los estados exigen que una empresa de tipo «foreign» (entendida como aquella que se constituyó en otro estado) debe registrarse antes de comenzar a operar en ese estado. 

Lo que la ley estatal define como «hacer negocios» en ese estado determinará si es necesario registrarse. La constitución de una empresa en un estado implica que su registro para hacer negocios en ese estado se ha completado automáticamente. Muchos estados no definen con precisión qué se entiende por “hacer negocios” y solo se limitan a definir explícitamente algunas actividades que están exentas de tal consideración. En general, si la empresa tiene una oficina, una tienda, un almacén o empleados en un estado diferente al seleccionado para su constitución, debe registrarse como una empresa extranjera en ese estado. Por ejemplo, esto significa que si la empresa está constituida en el estado de Delaware pero tiene su oficina principal en Florida, también deberá estar registrada en Florida, como una «foreign entity».

Tenga en cuenta que la empresa deberá pagar impuestos sobre la renta en el estado o estados donde se generan los ingresos, independientemente de dónde se haya constituido. Iniciar una empresa en un estado diferente a aquel en el que desarrollará sus actividades principales genera un mayor nivel de complejidad y coste.

Delaware o no Delaware, esa es la cuestión

En la práctica, salvo situaciones excepcionales, la primera decisión que se debe tomar es si se crea la entidad jurídica en un estado diferente de aquel donde la empresa operará inicialmente. Si ese es el caso, Delaware suele ser el estado seleccionado, excepto en algunas situaciones muy singulares. A continuación se muestran algunos de los principales pros y contras de constituir la empresa en Delaware.

PROS

  • Tribunal de sociedades dedicado: los jueces son expertos en derecho de sociedades, los resultados de los casos judiciales son más predecibles. A los inversores les gusta esto
  • Mayor privacidad que la mayoría de los otros estados, no requiere el registro público de los administradores de la empresa
  • Procesos simples en general
  • Algunos ahorros fiscales para grandes corporaciones e inversores

CONTRAS

  • Mayor nivel de complejidad y coste, ya que la empresa también deberá estar registrada en el estado donde basa sus operaciones inicialmente y deberá obtener un agente registrado tanto en Delaware como en el estado donde opera
  • Las tasas de constitución son más altas que en algunos de los otros estados

Ahora profundizaremos en algunos de los mitos comunes que se encuentran sobre el valor que se obtiene al establecer un negocio en el estado de Delaware. 

Mito #1: Elegir Delaware te ahorrará mucho en impuestos, es un paraíso fiscal

La realidad es que para la mayoría de las empresas que operarán en otros estados no se obtiene ninguna ventaja fiscal real al establecer su entidad legal en este estado. En Delaware no existe un impuesto sobre la renta empresarial estatal sobre bienes o servicios proporcionados por empresas que operan fuera de Delaware, pero tendrán que pagar impuestos dondequiera que se generen sus ingresos. 

El estado de Delaware ofrece algunas ventajas fiscales para las personas que son residentes: No hay impuestos estatales o locales sobre las ventas, no hay IVA, no hay impuestos sobre sucesiones, no hay impuestos estatales sobre la propiedad personal en inmuebles, no hay impuestos estatales sobre las rentas de la Seguridad Social como las pensiones.

Sin embargo, las ventajas para las empresas no son tan claras. La empresa deberá pagar impuestos de franquicia anuales y cumplir con los requisitos de informes anuales en Delaware además de los impuestos y tasas requeridos por el estado donde opera.

Para las grandes corporaciones y sus inversores existen ciertas ventajas, ya que no hay impuestos sobre emisiones o transferencias de acciones. Además, no existe un impuesto estatal sobre la herencia de acciones de las corporaciones de Delaware que operan fuera de Delaware y están en manos de no residentes.

Mito #2: Delaware es el estado más favorable para las empresas

La realidad es que establecer un negocio en Delaware no es tan simple ni tan rápido como en otros estados. La disponibilidad de servicios en línea para ciertas transacciones es limitada y los tiempos de procesamiento no son fiables, al menos últimamente. Como ejemplo, hemos tenido casos en los que los procesos premium de 24 horas se demoraron casi 3 semanas (sin embargo, no hubo reembolso de la tarifa premium) y obtener un certificado simple de «good standing» (enviado por correo postal) puede llevar varios meses. 

Las tarifas tampoco son las más bajas. Como ejemplo, la tasa para crear una LLC en Delaware es de $140, pero el promedio en los EEUU es de $139 y varios estados cobran tan solo $50. Las tasas para el informe anual son de $300, frente a un promedio nacional de $78 y varios estados cobran mucho menos o incluso cero.

Para las corporaciones, la tasa de presentación también es de $140 en Delaware, frente a un promedio de $124 en el país y algunos estados cobran solo $50. En este caso, las tarifas para el informe anual son un mínimo de $225, frente a un promedio de $65 en los EEUU y varios estados que cobran mucho menos o incluso cero.

Una ventaja que se menciona a menudo, que tiene algo de verdad, es que el Tribunal de Cancillería de Delaware, un tribunal exclusivo para empresas, permite que las empresas resuelvan disputas rápidamente con un juez en lugar de un jurado, además del hecho de que Delaware es sede de algunas de las leyes más favorables para las empresas del país. Esto es relevante para los conflictos entre las empresas y sus accionistas, sin embargo, si una empresa tiene una disputa legal, bien puede ocurrir en los estados donde opera por lo que el caso se manejará donde sea que haya tenido lugar, no necesariamente en Delaware.

La privacidad (no es necesario divulgar los nombres de los funcionarios y directores) y la flexibilidad para la estructura corporativa y del consejo de dirección se mencionan a menudo como ventajas. Estas pueden ser relevantes en algunos casos, pero deben compararse con las condiciones ofrecidas en el estado o estados donde operará la empresa.

Mito #3: Elegir Delaware para mi negocio será percibido negativamente por algunas personas

En sentido contrario, en ocasiones hemos escuchado a clientes mencionar que, dado que Delaware se considera un paraíso fiscal (ver arriba), establecer la sede de la empresa en Delaware puede estar en conflicto con la imagen que la empresa quiere proyectar. 

Tenga la seguridad de que muchas empresas grandes y prestigiosas, incluidas muchas subsidiarias estadounidenses de empresas internacionales exitosas, están constituidas en Delaware. De hecho, la mitad de las empresas Fortune 500 y que cotizan en bolsa en los Estados Unidos están constituidas en Delaware. Además, ¡no hay nada de malo en tratar de ahorrar impuestos legalmente!

El "Delaware flip"

Las empresas internacionales que ingresan al mercado de EE. UU. y planean lograr que los inversionistas estadounidenses se expandan significativamente a veces crean una corporación de Delaware y usan lo que se conoce como «la inversión de Delaware» o el «Delaware flip». Este proceso requiere que todos los accionistas que tienen acciones en la empresa extranjera intercambien sus acciones con la corporación de Delaware recién formada, para recibir acciones proporcionales en la corporación de Delaware. Cuando esto sucede, la empresa extranjera se convierte en una subsidiaria de la corporación de Delaware, ya que ahora tiene un solo propietario, la corporación de Delaware. En cambio, los accionistas son dueños de la corporación de Delaware. 

Esto facilita la atracción de inversores estadounidenses, en particular empresas de capital de riesgo, que se sentirán mucho más cómodas invirtiendo en una corporación de Delaware que en una empresa extranjera. También facilitará el proceso de salida a bolsa si la empresa decide recaudar fondos a través del mercado de valores, lo que puede ser una de las principales razones por las que algunas empresas internacionales desean establecer una presencia local en EEUU.

Además, convertirse en una corporación estadounidense en lugar de una subsidiaria estadounidense de una empresa extranjera tendrá un impacto en la percepción de la empresa por parte de los clientes y otras partes interesadas. En cualquier caso, son muchas las implicaciones fiscales, legales y de gestión derivadas de este paso, por lo que sería necesario analizarlo detenidamente con el apoyo de expertos para comprender a fondo las consecuencias antes de seguir adelante.

Conclusión

En conclusión, como regla general, a menos que la empresa esté planeando obtener inversiones externas en algún momento, generalmente no vale la pena constituir la entidad legal en Delaware. Si se esperan inversiones externas, entonces puede ser recomendable crear la empresa en Delaware ya que ayudará a obtener la confianza de los inversores. En ese caso, será una buena idea establecer una sociedad de tipo corporación (mejor que una LLC, que es la otra opción para las empresas internacionales) porque es más difícil vender o transferir la membresía o propiedad en una LLC y es bastante fácil gestionar la venta de acciones en una corporación. 

Para las pequeñas empresas o subsidiarias de empresas internacionales que no planean recaudar fondos de inversionistas externos, normalmente no se justificará el coste adicional y la complejidad de establecer la empresa en Delaware y registrarla en el estado donde opera.

Markentry USA puede ayudar a las empresas internacionales a definir la mejor estrategia para ingresar al mercado de los EEUU y navegar por todas las decisiones clave, incluido dónde y cómo establecer su subsidiaria en los EEUU, cuando corresponda.